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自贸区纠纷解决机制的探索与创新

文章来源:上海经贸商事调解中心   发表时间:2016-06-22

自由贸易区的出现距今已有50年历史,目前在全球的140个国家和地区有超过4000个区域被设为自由贸易区。各国自贸区的发展在世界范围内备受关注。据不完全统计,世界范围内自贸区的出口贸易总金额达到2000亿美元,就业人数超过4000万人。2013年,中国(上海)自由贸易试验区(以下简称自贸区)成立,一时间便引发全球关注。自2013年9月29日正式挂牌开张以来,这一块面积仅有28.78平方公里的土地上,开始展现出自贸区特有的生机勃勃。上海作为我国首要的金融中心,由于自贸区的设立而显得空前活跃。自设立之日起至今,自贸区在推进制度创新、促进国际贸易发展上的显著作用十分振奋人心。而贸易的增长必然带来纠纷的频发,能否迅速便捷公正地处理纠纷也是投资经营者们关注的热点之一。

依据《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中关于总体目标的描述,应“力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”,可以看到规范的法制环境是自贸区发展的重要目标之一。2013年11月5日,上海浦东新区自由贸易试验区法庭正式成立。2013年10月22日,中国(上海)自由贸易试验区仲裁院揭牌。2013年11月20日, 中国(上海)自由贸易试验区国际商事联合调解庭暨上海文化创意产业法律服务平台知识产权调解中心揭牌成立。这样一来,以诉讼、仲裁、调解三者为主的纠纷解决机制正式进驻自贸区,开启了创新改革的探索与收获之路。


一、自贸区内纠纷的主要特征


解读《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,我们可以看到“创新”可谓自贸区政策的关键词之一。而自贸区的“创新”在贸易、金融、航运、文化、社会和投资六大方面政策上都有明显体现。创新是自贸区发展的原动力。然而自古以来,有贸易就有纠纷,创新的发展必然带来新问题,笔者认为自贸区纠纷的特点可以总结如下:

(一)双方及多边贸易纠纷为主

自贸区不同于以往的经济特区和技术开发区等,自贸区内以双边贸易尤其以多边贸易为主,纠纷往往涉及两个或两个以上国家的纠纷主体,纠纷的解决更多依赖国家之间协议,这些无疑都为纠纷解决增加了难度。

(二)纠纷类型相对固定

据上海浦东新区人民法院公布的数据显示,至2014年2月止,自贸区法庭共受理涉自贸区投资、贸易、金融、知识产权和房地产案件102件,其中投资贸易类商事案件86件,金融商事案件8件,知识产权案件5件,房地产案件3件[1]。由此可见,自贸区内纠纷的类型大多集中在投资、金融和知识产权领域,主要类型较固定。

(三)标的较大、涉外因素较多

自贸区政策为鼓励外资进入,实行贸易和投资的便利化,因而大大提升了国际投资和贸易的交易量,这导致自贸区内纠纷涉外因素较多,从自贸区法庭在微博直播日公布的数据来看,涉诉企业的地域分布于中国20多个省、市、自治区以及美国、加拿大、德国等多个国家,国家和地区之间法律体系不同、公司治理模式不同,各自遵从的贸易习惯也有差异,国籍和地区的差异也为送达工作带来困难。另外,处理涉外纠纷往往还要考虑外交因素和国际规则等等,对参与纠纷解决的各方都是重大考验。因此仍然局限于现有的纠纷解决模式势必造成耗时长、成本高、效果差的局面。

从自贸区法庭公布的数据来看,自成立至2014年2月的3个月内,自贸区法庭受理的“相关案件涉诉标的总额超过2.4亿元,案均标的额超过220万元、最大标的额为4300多万元。”[2]通过数据可以看出,自贸区纠纷普遍呈现标的额较大的特点。这往往意味着当事人需要付出更高的成本解决纠纷,而复杂的利益关系和严重的分歧大大增加了自贸区内纠纷解决的难度。

由此可见,自贸区为经济发展带来新机遇,随创新发展而产生的纠纷解决问题也不容小觑。仅仅诉讼和仲裁等常规纠纷解决方式已经无法满足自贸区的需求,只有探索更高效更妥善更经济的纠纷解决途径才能切实建设规范的法制环境,为自贸区顺利发展提供坚实的保障。


二、调解在世界范围内的广泛应用


大量数据证明,在美国、新加坡、香港等在世界范围内占据重要地位的经济金融中心的国家和地区,通过以立法形式确立调解制度,以法院等司法机构或政府机构推广调解应用、动员社会各界力量发展调解形式等一系列举措,使得调解已经成为当事人首选的纠纷解决方式。

(一)美国

20世纪60年代末70年代初,美国开始形成大量的实验性调解项目,正式开启了美国著名的现代调解运动。2001年,美国制定《统一调解法》,为调解提供了法律层面上的规范和依据。1979年,美国司法仲裁调解服务有限公司成立,即JAMS,发展至今已经成为世界上最大的替代性纠纷解决机构。JAMS拥有270多名全职调解员和仲裁员,平均每年处理案件的数量约为11000宗。

(二)新加坡

20世纪80年代,新加坡政府就计划把新加坡发展成为亚太地区国际纠纷解决中心,并在努力实现该目标。1994年,新加坡开始把调解引入司法体系,法院鼓励当事人庭外和解。1997年,新加坡调解中心成立。到目前为止,新加坡的法院、某些政府部门、商业机构、行业协会、消费者协会和社区都建立了相应的调解中心或纠纷解决中心。为大力鼓励和发展审前的调解,新加坡最高法院发布命令,案件提交新加坡调解中心调解的,当事人可以免交法庭费用或者退费。当事人在首次开庭的前14日内和解并书面通知法院的,法院应退回全部法庭费用。

(三)香港

香港于2009年开始进行民事司法制度改革,引入自愿性质的调解制度,作为解决纠纷的程序。在香港,从2000年开始,香港特区政府和司法机构才真正开始重视调解。2000年香港家事法庭开始实施调解试验计划,成立了调解统筹主任办事处。2006年香港司法机构内部成立了以林文翰法官为组长的司法机构工作小组负责在法院推动调解工作。2007年,香港特首在施政报告中表示政府会致力促进发展调解服务。《2007-08年施政报告》中宣布成立调解工作小组,为更有效和更广泛利用调解处理高层次的商事纠纷。2010年香港立法会通过《调解条例》,并于2013年1月1日正式实施,为调解工作提供指导和依据。2012年为止,香港已有登记在册的二十多家机构提供调解服务。2013年底,香港成立调解资历评审协会,对全港调解员进行资质的评定和管理。

(四)英国

1995年商事法院发布的《诉讼实务告示》中规定了法官对当事人使用调解的“劝导性命令”,以此推广调解的适用。20世纪90年代中期英国启动了民事司法改革,颁布的《民事诉讼规则》从基本原则到具体制度方面都对ADR予以支持和促进。

英国拥有三大ADR组织,即专家协会、ADR集团和有效争议解决中心。其中有效争议解决中心,即CEDR,成立于1990年,是英国影响最大的替代性纠纷解决机构,也是欧洲独立的商业性ADR服务提供者,是目前世界上规模最大的ADR组织之一。


三、构建自贸区纠纷解决机制的有利和不利条件


要在常规的纠纷解决机制中有所创新,必须利用现有资源,改造不利条件。目前,构建自贸区内多元化纠纷解决机制的有利条件和不利条件如下:

(一)有利条件

1、国家政策鼓励自贸区创新理念

创新是自贸区设立和发展的关键词。从《中国(上海)自由贸易试验区总体试点方案》可以看到,创新理念无处不在,且国家鼓励自贸区探索“可复制、可推广”的制度、做法和经验。充分贯彻现有政策,大胆创新,进一步完善纠纷解决机制,十分契合国家对自贸区建设的总体要求。有了政策的鼓励和政府的支持,调解更能发挥其在化解纠纷、解决社会矛盾中的重要作用。

2、法院系统支持纠纷解决机制创新

最高人民法院将浦东法院作为多元化纠纷解决改革试点法院,为试点改革提供制度支持。浦东法院诉调中心通过积极探索和大力推进在建立科学合理的纠纷分流机制、推进诉前调解走专业化道路、探索诉前调解与审前准备并行机制等方面都取得了很好成绩,不断尝试更加便捷有效的纠纷处理模式,并得到最高人民法院的肯定和认可。自贸区法庭本着“审判、研究、创新”理念,在自贸区纠纷解决机制构建中积极探索适合自贸区社会经济情况的司法保障模式。

3、基础探索初见端倪

为推进中国(上海)自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)商事纠纷解决机制的建立健全,完善自贸试验区商事纠纷诉讼与非诉讼解决方式的衔接机制,充分发挥商事调解组织的作用,促进自贸试验区司法与商事调解的良性互动,在最高人民法院有关多元纠纷解决机制改革试点工作意见的指导下,上海市浦东新区人民法院自由贸易区法庭和上海经贸商事调解中心中国(上海)自由贸易试验区国际商事联合调解庭经过深入探讨和努力,共同建立自贸试验区商事纠纷法院附设调解机制,并于2014年5月公布《关于自贸试验区商事纠纷法院附设调解机制的暂行规定》,对法院附设调解机制的具体工作进行指导。

(二)不利条件

1、立法不完善

目前我国虽确立了先行调解的原则,但在实践中仍存在立法上的不健全,导致先行调解缺乏操作性,失去了实际意义。而要在自贸区实行先行调解,更需要专门立法,而且先行调解制度的实施要有必要的保障和鼓励措施,否则无法确保先行调解的实施力度和效果。

2、缺乏专业人才

自贸区纠纷的类型决定了对调解员有更高的要求,面对纠纷主体涉及多个国家和地区的投资、金融、知识产权类纠纷,调解员首先要具备专业的调解技能,经受过专业的调解技能培训;其次需要拥有足够丰富的调解经验;最后还要具备一定的专业领域知识。这样才有可能帮助纠纷当事人更好地理解纠纷、寻找最佳解决方案。

3、纠纷解决理念有待更新

中国自古以来就有调解的概念,但现阶段国内的纠纷当事人仍习惯以诉讼作为首选方式解决纠纷。这不仅直接造成司法资源的严重缺乏,而且促使大量不适宜诉讼的纠纷进入审判程序,效果堪忧。相比之下,国外的纠纷当事人更愿意选择调解作为纠纷解决方式,这与其本国的纠纷解决习惯和国际上的纠纷解决理念息息相关。自贸区纠纷多涉外因素,当涉及国内外主体时,纠纷当事人之间理念的冲突也会成为纠纷解决的障碍。


四、对自贸区纠纷解决机制探索创新的建议



要建设完善的健康的具有国际水准的规范法制环境,自贸区必须紧随发展的脚步,以改革和创新为基本理念,大胆探索适合自贸区的纠纷解决机制。笔者认为,可以从制度、机制、规则和机构四个方面来构建。

(一)调解优先,确立先行调解制度

《民事诉讼法》第一百二十二条规定,当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。第一百三十三条规定,人民法院对受理的案件……开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷。

根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条之规定,对于婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷和诉讼标的额较小的纠纷,人民法院在开庭审理时应当先行调解。

《人民调解法》第十八条规定,基层人民法院、公安机关对适宜通过人民调解方式解决的纠纷,可以在受理前告知当事人向人民调解委员会申请调解。

上述一系列法律法规,从立法上确立了我国的先行调解原则。纠纷进入诉讼程序之前,适宜调解的,除非当事人拒绝,均应先经调解。经调解不成的,再进入仲裁程序或者诉讼程序。在自贸区,要确立先行调解制度还需要立法上的支持。2014年初,市人大代表、上海联合律师事务所高级合伙人朱洪超向大会提交了“关于在自贸区内设立有限调解制度”的议案,建议在自贸区确立先行调解制度,以立法形式将调解置于纠纷解决最前端。

(二)发挥试点作用,完善诉调对接工作机制

《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第14、15条规定,对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件,人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前,以及立案后,可以依法进行委派、委托调解。上述规定以司法解释的形式确立了我国的先行调解制度。

2012年公布的《最高人民法院关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》中,要求各试点法院“建立诉调对接中心。试点法院设立诉调对接中心,作为诉讼外调解机制依托在法院的工作平台……相关调解组织可以在法院诉调对接中心设立调解室,办理法院委派或委托调解的案件。”

自2009年多元纠纷解决机制改革作为一项重要的司法改革任务开展以来,至今全国的试点单位呈42+3的形式,其中包括42家改革试点法院,和北京仲裁委员会、中国贸易促进会和上海经贸商事调解中心3家试点单位。上海市浦东新区人民法院(以下简称浦东法院)即是试点法院之一,而且在2013年试点法院的评估中有非常优秀的表现。2010年8月浦东法院成立民七庭作为诉调中心,先后与浦东新区人民政府信访办公室、上海经贸商事调解中心等十余家单位建立诉调对接机制,取得了良好的案件分流和高效便捷解决纠纷的效果。上海经贸商事调解中心立足于专业性、国际化纠纷解决机构的定位,除与上海仲裁委签订合作协议,与浦东新区人民法院建立诉调对接机制之外,还先后与香港调解会、英国有效争议调解中心(CEDR)、欧洲国际仲裁协会(AIA)及瑞士商会仲裁与调解院等世界著名的纠纷解决机构进行会谈,探讨合作事宜。以浦东法院、上海经贸商事调解中心的工作为例,试点单位的创新和探索是必要而且可行的,应该得到肯定,并鼓励复制推广。

(三)防范未然,推广调解示范条款

调解示范条款是指合同当事人在订立合同时即将纠纷解决方式写入合同条款,标准的调解示范条款如:“当事人愿意将因本合同引起的或与本合同有关的任何纠纷,提交某机构进行调解。当事人可以一致选择调解员,如不能达成一致,则由某机构指定调解员。”美国司法仲裁调解服务有限公司(JAMS)、英国有效争议解决中心(CEDR)和新加坡调解中心等很多大型调解机构都建议合同当事人引入调解示范条款,并在纠纷发生时优先适用。这样一来,当事人会在纠纷发生后及时制定符合情况的纠纷解决策略。JAMS是目前世界上最大的私人性质的替代性纠纷解决机构。JAMS建议当事人在协商或订立合同时应当慎重考虑,为合同订立和履行过程中可能产生的纠纷预先设定纠纷解决方式。而CEDR设计了六类调解示范条款提供给合同主体选择,这些条款从不同层面约定了纠纷处理的方式和步骤。

实践证明,调解示范条款的应用可以促使合同主体在订立合同时即对纠纷的发生有预期,从而达到约束合同主体行为、防止冲突升级、缓解关系恶化、鼓励纠纷当事人主动参与纠纷解决等效果。

(四)以点带面,鼓励专业调解组织发展

随着调解在全世界范围内的广泛适用,各种专业调解组织纷纷涌现。除了上文提到的美国司法仲裁调解服务有限公司(JAMS)、英国有效争议解决中心(CEDR)和新加坡调解中心,还包括香港和解中心、奥地利的商事调解论坛等等。这些专业调解组织不仅帮助当事人以更经济高效的方式解决纠纷,而且更是影响了本国甚至国际上调解规则的形成,以及推动了国内的调解立法进程。据笔者了解,目前可以对外提供专业调解服务的组织有中国国际贸易促进委员会/中国国际商会上海调解中心、上海经贸商事调解中心和金融行业协会调解机构等几家,另外上海经贸商事调解中心在自贸区成立了中国(上海)自贸区联合商事调解庭,并吸纳9位由CEDR、新加坡调解中心等几家大型调解组织推荐的调解员,专门处理与自贸区相关的商事纠纷。专业调解组织在我国是个较新的概念,在此之前,我国注重发展人民调解组织,到现在为止已经设立人民调解委员会多达90多万个,人民调解员有800万人,但针对自贸区内投资、金融、知识产权类纠纷,人民调解显然不是最佳选择。自贸区需要的是拥有专业调解员队伍和规范操作程序的专业调解组织,必须鼓励专业调解组织的发展和扶植其积极参与纠纷解决中来。

两会的政府工作报告指出,要“建设好、管理好中国(上海)自由贸易试验区,形成可复制可推广的体制机制”,这为在自贸区率先确立先行调解制度、建立完善诉调对接机制,推广和发展调解指明了方向、提供了信心。拥有日渐完善的纠纷解决机制保驾护航,相信在具有国际水准的规范法制环境中,自贸区会迎来更健康、更迅速、更规范的发展!




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