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自贸区时代中国律师的机遇与挑战

文章来源:上海金茂凯德律师事务所 李志强 周亮   发表时间:2016-06-22

2013年929日中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“上海自贸区”)正式揭牌,在万众瞩目中扬帆起步,短短五个月内,上海自贸区交出了亮丽的成绩单。

2014年121日,上海市人民政府副秘书长、上海自贸区管委会常务副主任戴海波在上海两会上通报称:“自去年9月底挂牌以来,上海自贸区运作顺畅,各项试点稳步推进,保持了持续健康发展的势头。其中,对外商投资实施负面清单管理后,90%的新设项目改为备案制,超过负面清单设计时85%的预测目标。上海市十四届人大二次会议“上海自贸区专题审议会”公布的数据显示,2013年上海自贸区内投资企业完成经营总收入14200亿元,同比增长10.5%。完成进出口总额1130亿美元,同比基本持平。完成工商税收472亿元,同比增长10%。工商税收和商品销售额在全国海关特殊监管区中的比重分别达到53.4%和51.6%。

实践证明,经济社会的发展必然催生法治的保障。上海自贸区的建设与法律服务特别是律师的关系,则需要从自贸区对法治的内在需求讲起。

 

一、  上海自贸区与法治

 

(一)上海自贸区的总体目标与法治建设

在《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》(国发[2013]38号)中,国务院明确要求“上海市人民政府要精心组织好《方案》的实施工作。要探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式,深化行政审批制度改革,加快转变政府职能,全面提升事中、事后监管水平。要扩大服务业开放、推进金融领域开放创新,建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区,使之成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”,形成可复制、可推广的经验,发挥示范带动、服务全国的积极作用,促进各地区共同发展。”文中明确表述自贸区需要形成“可复制、可推广的经验”。自由贸易是市场经济发展的基础,是市场的自发行为,是不可复制的。我认为这里可复制、可推广的经验”指的就是一套规范、高效、便利且符合国际规则的制度,形成与国际投资贸易通行规则衔接的制度框架,而这样的制度建设与我们法律人所追求的尊重规则的法治”建设是不谋而合的。

(二)上海自贸区的主要任务与法治建设一体两面

早在2010年,在《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)文中,国务院就不断强调加强法治政府建设的重要性紧迫性。在该文中重点强调了“贯彻依法治国基本方略,推进依法行政,建设法治政府,是我们党治国理政从理念到方式的革命性变化,具有划时代的重要意义。

而在上海自贸区总体方案中规定的五个主要任务和措施中,排名第一的就是“加快政府职能转变”,方案中着重强调了深化行政管理体制改革,加快转变政府职能,改革创新政府管理方式,按照国际化、法治化的要求,积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系。

由此我们可以看出,上海自贸区并不是凭空想出来的,而是与改革开放三十年来的市场经济体制建设一脉相承的,是全面深入改革开放的重要举措。

(三)上海自贸区是新一轮法治建设的试验园区

2013年8月30日,十二届全国人大常委会第四次会议作出决定,授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批。这标志着全国人大给予了上海自贸区先行先试非常大的空间,从另一个角度看,不再以“决定”或通知的形式下发文件,这样的程序充分体现了政府尊重法治的理念。

制度创新,律法先行。上海市市长杨雄在2013年上海市政府工作报告中提出:要全力推动自贸试验区建设。其核心是加强制度创新,形成与国际投资贸易通行规则相衔接的基本制度框架。力争总体方案确定的开放措施全部落地,促进自贸试验区和“四个中心”联动发展。

可见,在未来的自贸区建设中,制度创新即是目标、又是任务,自贸区既是自由贸易的试验园区,也是制度创新的试验园区。

 

二、  上海自贸区时代律师的新机遇

 

既然自贸区无论在本质还是在形式上与法治都有着密切的联系,那它必然会对法律服务以及律师行业产生深远的影响。当监管层用法治的思维、手段去管理的时候,无论是监管层还是自贸区内的贸易主体都需要大量的法律服务。

(一)上海自贸区制度建设给律师提供了施展才华的舞台

 大量国际经验告诉我们,在建设法治的道路上,律师应该是不可缺少的一环。在我国过去的立法现状中,律师参与立法的深度和广度都较之律师业发达的国家相距甚远。 而自贸区作为一个试验区,给了律师参与试验的机会。目前,自贸区的一大部分细化规则还有待进一步敲定,现有的一些规定也会在未来进行修改,比如“负面清单”2014版就在修订中,监管层也在听取各方面的意见。

律师作为一个具有较高的法律素质、职业技术、分析综合能力以及使命感团体,应当密切关心自贸区的制度建设进程,利用律师根植于市场经济本身,参与大量实践的优势,对于自贸区的建设提出自己的想法,更积极、更深入地参与到自贸区的建设中。与此同时,自贸区内接地气的制度同样也会改善律师的执业环境,有益于律师提供法律服务。

律师在参与政府“负面清单”管理的过程中,可以发挥专业特长,如出具高质量的法律意见书,对政府行政行为的合法、合归性和企业行为的合法、合规性发表独立的专业法律意见,这可以成为政府实施行政行为的重要抓手和法律依据。

在自贸区的建设过程中,律师要成为监管层与入驻企业和机构之间的润滑剂。监管层与被监管对象之间因为角度、环境、着力点等方面的差异,必然在沟通上产生差异。而律师作为具有高水平法律知识又深谙市场经济主体需求的一个团体,应当在其中发挥自己的作用,既能在为自贸区建设贡献自己的力量,同时又可以体现法律人自身的价值。

(二)上海自贸区建设中的金融自由化和服务贸易开放将推动大量法律服务市场的产生

金融自由化的过程就是放松金融管制的制度体系的过程。在我国现有的金融体制下,上海自贸区的金融自由化进程更是需要突破原有规则的放松管制。所谓的自由化,绝不是放任自流,而是要完善金融有效监管的制度体系,以防止金融业的系统风险给经济秩序造成破坏性的影响。众所周知,金融的基石是信用,而信用的基础是完善而透明的法律体系,律师在其中发挥着不可获取的作用。自贸区的建设必将催生大量法律服务市场,以下是目前比较值得关注的几个领域。

1、建设离岸金融中心过程中的离岸贸易、跨境投融资、现代服务业金融支持、金融租赁、跨境电子商务中产生的法律服务需求。在这中间律师提供的法律空间非常大,比如帮助贸易主体、金融机构完善公司治理。马上新修订的《公司法》也要生效,大幅降低了要求国内企业开始运营时所应具备的最低资金额,在新版的企业法人营业执照中也没有实收资本这一项。这都表明着政府这只“有形之手正在慢慢退出,而伴随着的就是市场这只无形的手必须要发挥自己的作用。在这个快速发展电子化的金融与贸易时期,企业之间、金融机构之间和企业与金融机构之间的信用判断和风险判断就更需要立足于律师等中介机构的调查。律师快速、有效、真实和全面的尽职调查同时可以帮助企业减少交易成本,反过来促进金融、贸易的发展。

律师在为上海自贸区金融创新服务上可以大有作为。2013929日,中国证券监督管理委员会出台的《资本市场支持促进中国(上海)自由贸易试验区若干政策措施》中提出“区内企业的境外母公司可按规定在境内市场发行人民币债券。根据市场需要,探索在区内开展国际金融资产交易等。”境外母公司在境内资本市场发行人民币债券是典型的自贸“奶酪”,律师在为境外母公司在境内资本市场发行人民币债券中可以全过程提供专业法律服务,如参与人民币债券《募集说明书》的制作、法律意见书的草拟和相关法律验证工作。

2、国际航运中心是集港口、运输、金融等复合功能为一体的口岸建设,上海自贸区的建设与上海航运中心的相互联动,将进一步拓展上海航运业的发展。而一个国际航运中心的崛起,背后必然有发达的航运金融服务业做支持。航运业是资金密集型产业,其主要特点是投资额巨大、投资回收期较长、投资风险高。在自贸区总体方案中开放的六大措施中,排名第二的就是航运服务领域,其中船舶融资租赁、国际船舶运输、国际船舶管理、国际航运经纪等将产生大量的法律服务需求。

(三)国际贸易与创新金融催生的争议解决需求

上海自贸区的建设吸引大量境外企业进驻,国内外的资本在这里集聚流动,必然伴随着各种新型的各式纠纷产生。法治环境下上海自贸区内市场经济主体之间争议解决机制处理,则是法律服务人员另一个重要的机遇。

1、    自贸区的诉讼业务有待法律服务人员参与创新

上海自贸区作为试验区桥头堡,在突破原有规则的情况下,必然会产生往何处去的问题。诉讼业务作为法律服务最传统的业务,在自贸区又产生了很多新的问题,比如管辖权和法律适用问题。在离岸金融和电子化充分发展的今天,管辖权需要更多的规则去界定。目前,自贸区中国际间的管辖权界定以及自贸区与国内自贸区之外的管辖权界定都有一定的模糊性,需要各方进一步努力完善相关规则。

企业数量的增加,国际贸易交易量的提升,金融机构资本的集聚与流动,必然带来商贸、金融、房产交易的各式纠纷。而自贸区的先行先试突破了原有法规的一些既定规则,必然出现一些新型、疑难、复杂且自贸区独特的案件。这对于高素质、高专业水平和精通国际规则的律师提供了一个崭新的舞台。

2、    国际商事仲裁作为解决国际商事纠纷的重要形式,将取得长足发展

商事仲裁因其所具有的程序高效快捷、充分意思自治、仲裁程序保密、仲裁成本合理、裁决易于执行的独特优势,现已成为解决国际商事争议最为有效和最受欢迎的方式。放眼目前全球较为成功的自贸区,无一不是全球性或区域性的国际商事仲裁中心,上海自贸区的建设给上海建设全球性国际商事仲裁中心带来了前所未有的机遇。

2013年10月,中国(上海)自由贸易试验区仲裁院业已揭牌,标志着自贸区内多元化争议解决形式发展又向前迈了一大步。在可预见的未来,上海自贸区的运行必将催生一大批国际和涉外仲裁案件,类似的案件的特点均是案情复杂、标的巨大,这也是中国律师更广泛地参与全球性商事仲裁的重要契机。

 

三、  上海自贸区时代对中国律师的挑战

 

在法理中,讲究权利与义务的对等,要求权责一致,而在一个行业的发展中,往往也是如此。随着自贸区的运行,法律服务行业特别是律师面临着新的机遇,从另一个角度来看,其又对我们提出了新的要求。在市场经济的规则下,竞争规则必然优胜劣汰,达不到上海自贸区时代对于法律服务人员要求的律师也有被淘汰的风险。

(一)    (一)迎接开放,培育勇于创新的精神

上海自贸区作为试验田,法治要落地,制度要创新。律师作为自贸区运行中重要的服务主体,必然要拥有创新的精神,才能在新的领域里抓住新的机遇。

一方面,随着一系列新型贸易的展开,律师要进行业务创新。政府职能的转变、电子商贸的发展、离岸金融的建设等均给上海自贸区乃至中国带来了日新月异的变化,而律师作为服务行业的一员,必须拓展律师业务领域,推动律师业务转型和升级。比如拓展提升政府法律顾问业务,在新的形势下,监管层将更多的权利交给市场,改审批制为备案制,这就是产生了新的事中监管和事后监管的需求,需要律师在相关领域进行业务创新。又比如金融业务,现在全球金融业发展迅速且波动较大,创新产品层出不穷,有像“比特币”一样的备受争议的新金融事物,也有在融资租赁、商业保理这样迅速发展的金融业务,如何为它们提供法律服务,也是我们律师业的新课题。

另一方面是律所结构与办案形式的创新。在上海自贸区总体方案中,律师服务作为专业服务领域的第一类开放领域,要求我们探索密切中国律师事务所与外国(港澳台地区)律师事务所业务合作的方式和机制。就现实而言,中国律师事务所在全球性、规模化和精品化的道路上与一些国际性先进的律师事务所尚有差距。进一步完善自身机构,适应国际规则,也是自贸区对中国律师业的新要求。

(二)    (二)加强学习,锻造高水平执业能力

随着自贸区建设不断深入,贸易形式的不断创新,全球化的不断发展,对中国律师的学习能力和执业能力也提出了新的要求。纵观律师业现状,内资律所业务中涉外业务和国际法律服务已初步发展,但占比仍比较低,能够进行涉外投融资、国际贸易、国际金融业务的国际化复合型法律人才储备也比较缺乏。当上海自贸区的运行渐趋成熟,甚至将上海自贸区的成熟经验运用自贸区以外的其他地区时,那些学习能力快、执业能力强、知识储备充分的律师将脱颖而出,在这些新的领域成长和受益。

(三)    (三)从容自信,随时准备迎接外部挑战

根据中国加入WTO的协议,承诺中国将向国际律师开放法律服务市场。上个月,司法部批准同意上海市司法局提出的《关于在中国(上海)自由贸易试验区探索密切中外律师事务所业务合作方式和机制试点工作方案》。司法部副部长赵大程指出,《关于在中国(上海)自由贸易试验区探索密切中外律师事务所业务合作方式和机制试点工作方案》等开放措施的出台标志着我国法律服务业对外开放进入新的阶段。开放措施有助于拓展中外律师事务所以及内地与港澳律师业开展业务合作的渠道,提升合作水平,通过资源整合、优势互补、密切合作,更好地面向客户提供跨境法律服务。同时,有利于中国与外国律师事务所、内地与港澳律师事务所之间相互学习借鉴,共同提升律师服务专业水准和国际业务竞争能力,更好地服务我对外开放。

上海自贸区打开了中外律师交流的窗口,给予我们充分交流学习的机会,也是对我们执业能力的考验。在与外国及港澳台律师交流合作的同时,也要在业务类型、服务水平和律所管理等方面充分提升自身水平,提高中国律师在国际法律服务市场的竞争力。

上海自贸区的建设进一步提升了中国法律市场的开放水平,为律师业打开了广阔的空间。中国律师应当抓住这一历史性的机遇,迎难而上,以迎接自贸区时代的到来。


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